Demandante:
- Primero, teniendo en cuenta que la ley agregó un nuevo factor prohibido de discriminación no previsto en el catálogo cerrado y taxativo previsto en el Artículo 13 de la Constitución, y que por esta vía se modificó la Carta Política, se han debido seguir las reglas para la aprobación de los actos legislativos, y no de las leyes ordinarias, como efectivamente se hizo. Por este motivo, la normativa demandada desconoce los artículos 113.1 y 375.2 del texto constitucional, así como los artículos 119.1, 1301.1 y 130.2 de la Ley 5ª de 1992.
- Segundo, aun haciendo caso omiso de la consideración anterior, y asumiendo que la categoría de “orientación sexual” es asimilable a la de “sexo” contenida en el Artículo 13 de la Constitución, en cualquier caso la normativa ha debido ser tramitada según las reglas de las leyes estatutarias y no de las leyes ordinarias, toda vez que su objeto es “garantizar la protección de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación”. Esto significa que el cuerpo legal transgrede los artículos 133.1, 152, 153 y 160 del ordenamiento superior, así como los artículos 119.4, 129, 1301.1, 1302, 178, 182 y 183 de la Ley 5ª de 1992.
- Tercero, en la medida en que el proyecto de ley fue objetado por el presidente de la República por razones de inconstitucionalidad, se requería de una mayoría calificada para su insistencia, y su remisión a la Corte Constitucional. Como se omitió el trámite constitucional, la normativa vulnera el Artículo 167 de la Carta Política, y el Artículo 129 de la Ley 5ª de 1992.
- Finalmente, dado que la ley tiene por objeto asegurar los derechos que son amenazados o violados por actos de racismo o discriminación, el proyecto ha debido ser consultado con las minorías en las que la ley tiene impacto o incidencia. Como durante el procedimiento de aprobación legislativa se omitió tal fase previa, la ley desconoce el Artículo 330 de la Carta Política, y los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, que integran el bloque de constitucionalidad.
En cuanto a los vicios materiales, el peticionario afirma que, en nombre de la diversidad sexual, la ley demandada anula el principio de igualdad, así como las libertades de conciencia, cultos y de expresión, consagrados en los artículos 18, 19 y 20 del texto constitucional. La razón de ello es que la norma obstruye, por vía de la penalización, la manifestación y la expresión de la oposición y el rechazo de la mayor parte de confesiones religiosas hacia las tendencias sexuales alternativas como la homosexualidad, la zoofilia y la necrofilia.
Para ilustrar su tesis, el actor refiere una serie de ejemplos puntuales que a su juicio, ilustran de manera paradigmática la forma en que la ley penaliza las libertades fundamentales:
- Dos personas del mismo sexo acuden a un sacerdote minutos antes de celebrarse una misa para solicitarle que los una a través del matrimonio, el ministro rechaza la petición, y durante el acto religioso refiere a los feligreses el incidente, explicándoles por qué, a la luz de los preceptos religiosos, tal tendencia es censurable. Esta conducta constituiría un delito, y además estaría agravada por ejecutarse en un lugar abierto al público.
- Cualquier persona predica o lee en voz alta el versículo 9 del capítulo 6 de la Primera Carta del apóstol Pablo a los Corintios, o el versículo 8 del capítulo 21 del Apocalipsis. Dado que estos textos rechazan el comportamiento homosexual, su mera lectura en voz alta constituiría un hecho punible a la luz de la ley impugnada.
- Un obispo o un pastor excluye del ministerio a un sacerdote o copastor homosexual, en razón de la incompatibilidad entre la preceptiva religiosa y el ejercicio del ministerio por personas con orientaciones sexuales diversas. Tal decisión constituiría un delito.
- Un sacerdote critica la adopción de dos menores por parte de un periodista homosexual, en un medio de comunicación masiva. La publicación de este tipo de comentarios nuevamente quebrantaría la ley penal, con los agravantes respectivos.
- Una persona asegura ante los medios masivos de comunicación que “para ser árbitro hay que ser homosexual”.
De este modo, a juicio del peticionario, los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 1482 de 2011 infringen los artículos 13, 18, 19 y 20 del texto constitucional.
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Intervinientes: Intervenciones
3.1. Intervenciones que solicitan la inhibición (Ministerio de Justicia, Defensoría del Pueblo y Colombia Diversa)
Los intervinientes señalados solicitaron un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. Las deficiencias indicadas se pueden clasificar de la siguiente manera:
En primer lugar, se indicaron las falencias en la estructura del juicio de compatibilidad normativa. Por un lado, el cotejo no se efectuó entre la Ley 1482 de 2011 y la Carta Política, sino entre aquella y los cánones de algunas religiones; por esta razón, en estricto sentido no se ofrecieron razones de naturaleza constitucional que pusieran evidencia la contradicción normativa. Y por otro lado, la oposición a la que se refiere el demandante no se presenta en relación con los preceptos legales demandados, sino en relación con hipotéticas aplicaciones de los mismos; propiamente hablando, la demanda únicamente contiene consideraciones sobre eventuales problemas de interpretación y aplicación de la ley, pero no pone de presente la incompatibilidad de la ley con el ordenamiento superior.
En segundo lugar, se señalaron las deficiencias en el contenido de las premisas del juicio de constitucionalidad, en la medida en que los cargos de la demanda se estructuraron sobre la base de un entendimiento manifiestamente incorrecto del ordenamiento superior y de las disposiciones legales impugnadas.
Así, con respecto a la Carta Política, el actor incurrió en los siguientes errores: (i) Se supuso equivocadamente que el Artículo 13 contiene un catálogo cerrado de categorías prohibidas de discriminación, cuando esta Corporación ha entendido que se trata de una lista meramente indicativa y referencial; (ii) Contrariando la jurisprudencia constitucional, se afirmó que la orientación sexual y la identidad de género no se encuentran protegidos por el ordenamiento superior, y no se señalan las razones de tal entendimiento restrictivo; (iii) Se desconoció la naturaleza de los principios y derechos constitucionales, al conferir un carácter absoluto a la libertad de conciencia, a la libertad de cultos y a la libertad religiosa, que termina por anular la integridad moral y la dignidad de las personas.
De modo semejante, en la demanda se atribuyó a la Ley 1482 de 2011 un alcance del que realmente carece, pues haciendo caso omiso de los más elementales principios y reglas hermenéuticas, se afirmó que cualquier manifestación de inconformidad en razón de la orientación sexual o de la identidad de género configura uno de los delitos previstos en la referida ley, y sobre esta base concluye que la normativa criminaliza las libertades fundamentales.
En tercer lugar, en cuanto al tipo de argumentación contenida en la demanda, los cargos se sustentaron en consideraciones vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales que no demuestran la oposición entre la ley y la Carta Política, sino que únicamente denotan “la animosidad hacia un grupo de personas históricamente determinado”, bajo el ropaje de razonamientos jurídicos.
Por las razones anteriores, los intervinientes concluyen que debe proferirse un fallo inhibitorio, porque el déficit argumentativo de la demanda es tal, que no logra despertar una duda razonable sobre la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados.
3.2. Intervenciones que solicitan la declaratoria de constitucionalidad (Ministerio de Justicia, Defensoría del Pueblo, Universidad Icesi).
Los intervinientes anteriores consideran que los cargos formulados por el demandante no están llamados a prosperar, por las siguientes razones:
Primero, la penalización de los actos de discriminación y hostigamiento materializa el ordenamiento superior, y especialmente el Artículo 13 de la Carta Política, que consagra el principio de igualdad, así como las normas que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que obligan al Estado a formular e implementar políticas públicas, planes y programas idóneos y eficaces para combatir la discriminación en todos los niveles, incluyendo las medidas de índole sancionatoria; este deber de protección se predica también de los grupos discriminados en virtud de su orientación sexual y de su identidad de género, tal como se expresó en la Resolución 17/19 del Consejo de Derechos Humanos.
La necesidad de desarrollar normativamente el principio de igualdad fue expresada en el Documento Conpes 3660 sobre la discriminación de la población afrocolombiana, en el que se propone explícitamente “elaborar (…) un proyecto de ley que penalice la discriminación racial en todas sus expresiones, entendida como una de las principales causantes de la carencia de igualdad de oportunidades para la población afrocolombiana”. Segundo, la ley demandada se enmarca dentro de la libertad de configuración legislativa que le asiste al Congreso Nacional para definir la política criminal del Estado, y en particular, para establecer el catálogo de delitos y sus correspondientes sanciones. En este contexto, cuando en virtud de la naturaleza de los bienes jurídicos comprometidos y de los sujetos potencialmente afectados, se hace indispensable la penalización, el legislador se encuentra constitucionalmente facultado para tipificar dicho comportamiento.
Fue en este contexto en el que el Congreso Nacional expidió la Ley 1482 de 2011, para prohibir conductas claramente lesivas de los derechos fundamentales y de la dignidad de las personas, y particularmente de los grupos históricamente discriminados, como los que pertenecen a la comunidad LGBTI.
Tercero, la limitación que la ley representa para las libertades fundamentales es constitucionalmente admisible. Por una parte, ningún derecho es absoluto e incondicionado, ni puede ser utilizada en detrimento de la dignidad de las personas. De este modo, la normativa impugnada lo que pretende es armonizar las exigencias derivadas de las libertades de conciencia, de cultos y de expresión, con el reconocimiento de la dignidad de quienes integran los grupos históricamente discriminados. En estricto sentido, la sanción de los actos de discriminación, incluso por vía penal, de los actos de discriminación, constituye no solo una facultad del legislador, sino ante todo un deber derivado del reconocimiento de los derechos humanos.
Además, la descripción de cada una de las conductas típicas contiene una serie de cualificaciones objetivas y subjetivas que excluyen la criminalización de la mera expresión de las creencias y opiniones, como erróneamente supuso el peticionario. Así, estas disposiciones exigen, o bien que la conducta efectivamente impida, obstruya o restrinja arbitrariamente el ejercicio de los derechos en virtud de una de las categorías prohibidas de discriminación, o que se cometan actos de hostigamiento con el ánimo y propósito de provocar daño físico o moral a una persona o un grupo de personas. Por este motivo, únicamente aquellas expresiones realmente lesivas de la dignidad de las personas se encuentran sancionadas penalmente.
Cuarto, el cuestionamiento del demandante sobre la supuesta indebida protección de la orientación sexual no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: (i) La noción genérica de igualdad conduce necesariamente al reconocimiento de la orientación sexual como categoría autónoma; dado que este principio exige el tratamiento igualitario entre los distintos sujetos de derecho, salvo que exista un principio de razón suficiente a la luz del cual pueda ampararse la diferenciación en el derecho positivo, la preferencia sexual no constituye un criterio relevante que pueda justificar la carencia de protección jurídica para quienes tienen formas alternativas de sexualidad; por consiguiente, pese a que el precepto constitucional no prevé expresamente esta categoría, implícitamente se encuentra reconocida. Además, la propia Corte Constitucional ha considerado que el principio de igualdad contemplado en el Artículo 13 de la Carta Política no puede ser interpretado restrictivamente, y que la expresión “sexo” allí prevista, comprende la protección de la orientación sexual; (ii) en la medida en que el derecho a la igualdad debe ser interpretado a la luz de la libertad de cultos y a la luz del derecho al libre desarrollo de la personalidad, validar la discriminación en contra de las personas que tienen orientaciones sexuales diversas, en nombre de la libertad religiosa, implicaría desconocer la neutralidad que el Estado debe tener frente a las distintas opciones vitales; (iii) la orientación sexual constituye una categoría sospechosa de discriminación, que requiere la adopción de medidas específicas encaminadas directamente a evitar y suprimir la discriminación en función de este factor, tal como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esa Corporación, y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Finalmente, la demanda parte del falso supuesto sobre la incompatibilidad entre todos los credos y discursos religiosos y las orientaciones sexuales alternativas. Esta premisa carece de justificación, pues de hecho existen religiones que admiten y avalan el pluralismo en este ámbito, tal como ocurre con al Iglesia Casa Abba Padre LGBTI+H y en la Comunidad Apc Iglesia Incluyente. Desde esta perspectiva, la oposición entre la penalización y la libertad religiosa es artificial, pues realmente no existe una contradicción per se entre religión y diversidad sexual.
3.3. Intervenciones que solicitan la declaratoria de constitucionalidad condicionada (Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.
Mediante escrito presentado extemporáneamente, el interviniente señalado solicita a la Corte que se pronuncie expresamente “frente a la inclusión de la identidad de género como uno de los criterios de discriminación que hacen parte de la ley”. El escrito señala la diferencia conceptual entre “sexo”, “género”, “orientación sexual” e “identidad de género”, y advierte que tanto la ley demandada, como la propia Corte Constitucional en jurisprudencia anterior, han confundido estas categorías, hasta el punto de subsumir la identidad de género en la orientación sexual. Por tal motivo, esta Corporación debería definir el sentido constitucionalmente admisible de la ley demandada, aclarando que también se configuran los delitos de odio cuando se discrimina en función de la identidad de género.
3.4. Intervenciones con solicitudes inespecíficas (Conferencia Episcopal de Colombia, Universidad ICESI, Shegel – Servicio Global por la Paz).
Durante el proceso se presentaron intervenciones con solicitudes inespecíficas, tal como se indica a continuación:
La Conferencia Episcopal de Colombia solicita que el fallo de este tribunal proteja, garantice y armonice los derechos de todas las personas, y que los concilie con los deberes sociales, el bien común y el derecho natural, sin precisar si esto se obtiene con un fallo inhibitorio, o con una declaratoria de inexequiblidad, exequibilidad, o constitucionalidad condicionada.
Por su parte, la Universidad Icesi afirma que aunque los argumentos del demandante parten de un entendimiento incorrecto del principio de igualdad, la ley impugnada se enmarca dentro de un modelo de política criminal que desconoce el carácter de ultima ratio del derecho penal, así como el principio de legalidad que debería imperar en la tipificación de los delitos y las penas; en este sentido, señala que dentro de este paradigma se penalizan sistemáticamente los comportamientos no deseados socialmente, sin agotar otras medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales y sin delimitar claramente las conductas criminalizadas. No obstante, el interviniente no indica si esta deficiencia constituye un vicio que da lugar a la declaratoria de inexequibilidad.
Finalmente, el ciudadano Richard Gamboa Ben Eleazar, de la organización “Shegel– Servicio Global para la Paz”, se pronuncia sobre el escrito de la Procuraduría General de la Nación, afirmando que el concepto de dicha entidad constituye una apología al delito y una afirmación del derecho a agredir a las personas, en nombre de la libertad de expresión de quienes defienden ideas de corte fascista e inquisitorio, y en perjuicio de minorías como la comunidad LGBTI.
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